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学思论说梅莉著毕向阳译应星校法律 [复制链接]

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感谢毕向阳老师惠赐校对稿件并授权推送。本文电子版由上海外国语大学法学院级法律硕士研究生朱继芬同学校对。dianzibSallyEngleMerrySallyEngleMerry,"LegalPluralism",LawSocietyReview,,Vol22,No.5.译文载苏国勋主编《社会理论》,第5辑,社会科学文献出版社年版。译者注:翻译过程中某些概念译法和句式处理得到李康、刘思达的帮助,特此致谢。当然,作为译稿的定稿人,对于译文中存在的问题,概由译者负责。

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导论

从在远非村民和新几内亚部族中发现法律的本土形式,到就发达资本主义条件下法律多元性质进行争论,法律多元的概念历经了智识上漫长的探索之路。最近十年,法律多元的概念已经应用于都市工业社会(主要是美国、英国和法国)中有关社会和法律秩序的研究。确实,如果十分宽泛地界定法律体系这个术语,事实上每个社会在法律上都是多元的,无论其是否有殖民地的历史。在对法律/社会关系加以再概念化时,法律多元是一个核心主题。20世纪早期的研究,细致调查了非洲、亚洲和太平洋地区殖民社会部落和村庄居民中本土法律的模式。社会科学家(主要是人类学家)对这些人在没有欧洲法律的情况下如何维持社会秩序很感兴趣(如Malinowski,)。随着这些人类学家不断记录小规模社会中类型繁多的社会控制、社会压力、习俗、习惯法以及审判程序,他们逐渐认识到殖民地社会本土法律和欧洲法律兼而有之。即使看起来很细微,但殖民法律正在以微妙的方式重塑这些村庄和部族的社会生活。确实,正如卡诺克对于殖民时期非洲所评论的,“法律乃殖民主义之剑刃”(Chanock,:4)。欧洲殖民当局将正式的、理性的法律强加在部落和村庄的一代又一代人身上,而数代以来,部族和村庄本已发展出某些法律。殖民者强制推行的法律,是为工业资本主义而非农业或者游牧的生活方式而创造的、体现了非常不同的原则和程序。学者们将这些情况定义为法律多元。他们认识到,欧洲殖民法律的引入,创造了法律秩序的多元性,但很大程度上他们没有注意到先前法律秩序的复杂性。在19世纪帝国的支持者看来,强迫殖民地人民接受欧洲法律是送给他们的伟大的礼物,因为这是以文明的法律取代他们相信困扰着殖民地人民生活的无*府状态和恐惧心理,将他们从战争、迷信和暴*的苦难中解救出来(Kanger,)。在非洲,英国和法国将它们的法律凌驾于本土法律之上,只要习惯法“不符合自然正义(naturaljustice)、平等和良知”或者“与任何成文法不一致”就将该习惯法并入宗主国法律中(Okoth-Ogendn,;Adewoye,;Bentsi-Enchill,)。宣布难以接受的非洲习俗为非法,过去习惯于施以排斥原则(repugnancyprinciple)。欧洲的法律体系也帮助塑造了一支具有合作精神的劳动大军,让他们服务于新的天然生产业,或者生产用于出口的商品作物,这一点对殖民官员来说可能并非无足轻重(Chanock,;Comaroff,;ComaroffandComaroff,;Moore,a)。然而,法律多元的概念,其含义比法律的欧洲形式和传统形式相结合要更为深远。我们现在只是刚开始探索以前的殖民社会多大程度上在法律和文化上是多元的。欧洲人并不是首个将新的法律体系带给许多第三世界人民的外部力量。数个世纪以来,本土法已经被征服和移民所形塑。例如,格尔茨描述了爪哇法律的复杂性,爪哇法律最早来自中国华南地区,越南北部及南亚次大陆国家的移民团体,是华人商团、伊斯兰传教士、荷兰及英国殖民者、日本侵略军,以及现在印度尼西亚国家诸力量彼此遭遇的产物(Geertz,:)。因为我们从事严谨的历史研究,我们摒弃了传统社会的过去一成不变的观念(Ranger,;Chanock,)。什么是法律多元?一般被定义为两个或多个法律体系共存于同一个社会领域之中的一种状态(Pospisil,;Griffiths,a;Moore,a)。(尾注1)波斯塞尔在其有关法律层级的开拓性著作中宣称:“社会中每个功能子群体(subgroup)都有其自身的法律体系,其在某些方面必然有别于其他的子群体。”(Pospisil,:)波斯塞尔用子群体意指诸如家庭、家族、社区以及*治联盟等各种单位,它们都是一个同质社会中不可或缺的组成部分,分等级排列,在规则和程序方面本质上近似。晚近的著作把“法律体系”加以宽泛界定,既包括由国家支持的法院和法官系统,也包括非法律形式的规范性秩序(normativeordering)。其中的一些是正式制度的组成部分,诸如工厂、公司、大学等,也包括成文法典、法庭以及治安力量,它们有时复制了国家法的结构和符号形式(Macaulay,;Henry,)。其他的规范性秩序是非正式的体制,正像在家庭、工作群体以及集体中所发生的那样,在其中建立规则、确保服从这些规则,以及惩罚破坏规则者的过程,似乎是天经地义、理所应当的(Abel,;Henry,)。因此,实际上每个社会在法律上都是多元的。不过如此宽泛地界定法律体系,会导致所有社会控制形式都包含在内,这种方式存在这样的风险(进一步参见ComaroffandRoberts,)。格里菲思区分了两种法律多元论,一种是作为社会中一种经验状况的“社会科学”视角的法律多元论(共存于一个不属于某个单独“体系”的社会群体的法律秩序中),另一种是作为欧洲国家建立殖民地时将其法律体系强加于既存体系之上所创造出的二元法律体系中一个特定问题的、他称之为“法理学”视角的法律多元论(Griffiths,a)。当最高统治者为人口中因属不同种族、宗教、民族或者地区而产生的不同群体安排不同部分的法律,而且这些并行的法律制度都依仗于国家法律体制时,法律体系在法理意义上便是多元的。这种状况造成一系列复杂的法律问题,比如需要决定哪些时候某个子群体的法律适用于某个特定的交易或冲突,特定个体属于什么群体,某个人如何能改变适用于他或她的具体法律(比如,在殖民时期,受过教育的非洲人因为自己被依照非洲法律而非欧洲法律判决而恼怒),处理来自不同群体人们的问题时适用什么法规,判断什么问题特别是家庭法的问题应该接受地方性子群体法规(Griffiths,a:7)。确定子群体的规则是什么,尤其当它们不是成文传统的一部分时,往往是困难的。正如我们下面将要看到的,即使那些法律体系以成文法典形式构成,比如伊斯兰法律,也经常植根于对事实/法律二分、证据的性质,以及审判的意义等非常不同的思维方式(Rosen,-;Geertz,;Messick,)。胡克调查了亚洲、非洲和中东的多元法律体系,就这个意义上的法律多元提出了一个精彩而全面的评述(Hooker,)。他把法律多元定义为“在当代世界由于整个法律体系跨越文化边界移植而导致”的境况(Hooker,:l)。法理类型的法律问题摆在了许多后殖民社会领导人面前,他们普遍都把他们复杂的法律体系看做是一种挫败、混乱,以及进步的羁绊(Bentsi-Enchill,;Griffiths,a)。当代非洲的精英们都把统一的法律体系看做是现代化和民族建立的需要,经常援引欧洲法律模式(Okoth-Ogendo,:)(尾注2),然而,正当后殖民社会致力于采用统一的国家法律时,他们遇到了由那此其法律以某种形式得以保存的群体发起的小股强烈抵抗(进一步参见Geertz,:)。本评论主要讨论了社会科学视角的法律多元论。根据《法律与社会评论》第5期的安排,本评论中
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